一提到商標(biāo)法中的侵犯在先著作權(quán)條款，熟悉商標(biāo)法的業(yè)內(nèi)人士可能腦海里會立刻閃現(xiàn)出現(xiàn)行商標(biāo)法第三十二條的相關(guān)規(guī)定，即申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。廣州版權(quán)注冊公司提醒，這里的在先權(quán)利是指在系爭商標(biāo)申請注冊日前已經(jīng)取得的，除商標(biāo)權(quán)以外的其他權(quán)利，著作權(quán)就是其中一種。商標(biāo)法如此規(guī)定，正是為了保護作者具有獨創(chuàng)性的智力成果的結(jié)晶，避免有人隨意將他人享有在先著作權(quán)的作品作為商標(biāo)注冊并使用的情形。

在司法實踐中，當(dāng)事人往往青睞于援引現(xiàn)行商標(biāo)法第三十二條來獲取對在先著作權(quán)的保護。商標(biāo)小編認為其中的主要原因是，商標(biāo)的保護以避免相關(guān)公眾混淆誤認為基礎(chǔ)，所以才有現(xiàn)行商標(biāo)法第三十條“申請注冊的商標(biāo)，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，不予公告”的規(guī)定，也就是說，對于一般商標(biāo)，需要與系爭商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)才予以保護，即使是馳名商標(biāo)可以跨商品類別保護，也需要以誤導(dǎo)公眾為前提，并不是所有商品類別都一律予以保護。而在先著作權(quán)的保護就不一樣，著作權(quán)自動取得保護，不需要經(jīng)過行政機關(guān)的審批，與商品類別沒有必然的聯(lián)系，只要是系爭商標(biāo)與權(quán)利人擁有在先著作權(quán)的作品相同或構(gòu)成實質(zhì)性近似，該在先著作權(quán)就能得到保護。在審判實踐中，大量本身已經(jīng)取得注冊商標(biāo)專用權(quán)的企業(yè)，由于各種原因無法用自身商標(biāo)“打掉”系爭商標(biāo)，只好搬出在先權(quán)利條款作為救濟途徑。

對此，商標(biāo)小編認為，現(xiàn)行商標(biāo)法的第三十二條的適用需要具備相應(yīng)的條件，如果適用過度，會導(dǎo)致以著作權(quán)取代注冊商標(biāo)的現(xiàn)象，甚至?xí)靷虡?biāo)申請人的積極性，從而影響整個商標(biāo)權(quán)利保護體系。所以，在司法實踐中，對該條款的適用也應(yīng)非常謹慎。

例如在“德倫”商標(biāo)爭議案件中，當(dāng)事人法國福萊蒙麗德倫公司（下稱德倫公司）自稱其對某天鵝圖形享有在先著作權(quán)，認為系爭商標(biāo)侵犯了其著作權(quán)。法院在審理該案中，首先對該天鵝圖形是否構(gòu)成作品進行了評述，對該圖形是否具有獨創(chuàng)性并富有美感采取了較高的評判標(biāo)準。其次對德倫公司是否對該天鵝圖案享有著作權(quán)進行審理，認為其提交的著作權(quán)登記證書登記日期晚于系爭商標(biāo)申請注冊時期，且著作權(quán)登記屬于自愿登記，僅憑該登記證書，不足以證明其對該天鵝圖案享有著作權(quán)。而商標(biāo)注冊證僅能證明德倫公司對引證商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)，但并不能作為德倫公司對該天鵝圖案享有著作權(quán)的當(dāng)然證據(jù)。最后，法院還對該天鵝圖案和系爭商標(biāo)是否構(gòu)成實質(zhì)性近似進行了嚴格分析，通過比對圖形整體外觀、設(shè)計風(fēng)格、整體構(gòu)圖等因素，得出了系爭商標(biāo)與該天鵝圖案不構(gòu)成實質(zhì)性近似的結(jié)論。據(jù)此，法院駁回了當(dāng)事人德倫公司對系爭商標(biāo)侵犯其在先著作權(quán)的主張。
因此，商標(biāo)小編認為，要使用侵犯在先著作權(quán)條款，至少需要厘清下述問題，即作品是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品？有無證據(jù)證明權(quán)利主張人對相應(yīng)的作品擁有在先著作權(quán)？作品與系爭商標(biāo)是否相似程度問題。基于上述考慮所以切勿盲目援引現(xiàn)行商標(biāo)法第三十二條進行在先著作權(quán)的主張。

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